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滞后法律拖累36条执行
滞后法律拖累36条执行2006-08-03 16:22:57 来源：2006年08月03日《法人》分享到：非公36条的落实进展缓慢，最大的阻力当来自于与其精神相悖的法律法规
“非公36条”已经出台近一年半，但是并没有取得民营企业家们所预想的效果，这可能与“非公36条”设计之初对其落实时可能于现有的法律体系产生的触动估计不足有关。有权威人士断言，如果说非公36条的落实进展缓慢，最大的阻力当来自于与其精神相悖的法律、法规。此言可谓一语中的。
关联法律为数众多
36条的每一条，后面基本上都关联着为数众多的法律、法规、规章和政策性文件。
有研究报告称，“如果从民营企业的角度来说，现行的法律、法规和规章明确规定民营企业开业登记前，需要进行前置审查、审批或实行许可证制度的有20多部法律、60多部法规和规章，包括14个行业、149个经营项目，涉及公安、卫生、文化、旅游、房管、劳动等38个政府行政管理部门。且有些职能部门通过规章形式，自行规定实行许可证制度或擅自扩大实行许可证制度范围。”这一报告并未把规章、政策性文件包含其中，不过联想到诸多部门、各级政府机关政府职能部门牵涉其中，我们尽可以发挥想象力去考虑这项工作的繁重。
例如，在放宽市场准入和给予民营经济公平待遇方面，非公36条允许非公有资本进入法律法规未禁入的行业和领域，并在进入垄断行业、公用事业、基础设施、社会事业、金融服务业、国防科技工业等领域明确了改革方向和措施。这其中涉及到的法律就有《民法通则》《证券法》《反不正当竞争法》《邮政法》《铁路法》《民航法》，等等。其中，《证券法》已经修改完毕，《合伙企业法》正在修改，其他法律基本上都有待修改或者出台。
当然，在现实中，有关规章及文件的影响力可能不见得低于法律。这个活生生的例子就是原国家经贸委颁发、国务院转发的有关石油行业“38号文件”(《关于清理整顿小炼油厂和规范原油成品油流通秩序的意见》国办发[1999]38号)。该文件规定石油的开采、炼制、销售由中石油、中石化经营，保证了两个企业的垄断地位而禁止了其他所有企业进入。虽然2004年12月2日，国家商务部下发《成品油市场管理暂行办法》，不再要求新建加油站必须由两大集团控股。但不少民营石油企业仍认为，该“办法”还是对民企进入成品油批发和零售市场构成了实际的限制，因为许多民企无法满足“具有稳定的成品油供应渠道”这一条件。此外，该办法公布后，38号文件并没有废止，一些民营企业即使获得了成品油批发和零售资格，由于油源受限，仍无法正常经营。
在改善金融服务、加大财税支持方面，非公36条规定，要加大各类银行信贷支持力度，推进多层次资本市场建设，开发适合非公有制中小企业特点的金融产品和服务，建立健全信用担保体系。同时，完善有关财税支持政策。这涉及到现有《企业所得税暂行条例》《银行法》《担保法》《商业银行法》《公司法》《信托法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》《贷款条例》《合作金融法》《个人企业法》《中小企业促进法》《个人所得税法》，等等。其中，《公司法》《个人所得税法》已经修改，《合作金融法》需要进一步探讨立法的可能性，而《银行法》《担保法》《中小企业促进法》《企业所得税法》等则需要修改。
再例如，在发展社会中介服务、完善社会服务体系方面，非公36条规定，加大对各类社会中介服务机构的支持力度，积极开展创业服务。这则涉及到《律师法》《会计法》以及各相关行业规章、各相关行业协会管理规定的修改。
法规修改阻力重重
对一些制约民营企业发展的法律法规和行政规章废止、修改与完善是进一步落实36条的题中应有之义。也正因为此，国家法改委与国务院法制办经国务院批准于今年初已经下发《关于清理限制非公有资本市场准入及非公有制经济发展规定的通知》，现在该通知精神有些地方已经传达到县市一级。
不过，需要注意到，非公36条的一开始就要求“国家有关部门与地方人民政府要尽快完成清理和修订限制非公有制经济市场准入的法规、规章和政策性规定工作。外商投资企业依照有关法律法规的规定执行。”迟至方开始此项工作，阻力可见一斑。有知情人士透露，对36条的落实，“比如工商管理、税务支持力度相对比较大，海关、卫生、环保、质检支持步子稍微慢一点点。”
此外，还要注意到，非公36条作为国务院的一个政策性文件，从法律效力的角度来看，层次不是太高，这也是为什么《关于清理限制非公有资本市场准入及非公有制经济发展规定的通知》强调主要“清理的重点是现行规章、规范性文件及其他文件在市场准入、财税金融支持、社会服务、权益保护和政府监管等方面与‘非公经济36条’不一致的所有规定”的原因。非公36条是否可以推动相关法律的修改、相关法律参考36条修改到什么程度，还要由全国人大和国务院根据宪法和立法法的规定办理。
但是，不管怎么说，如果能如《关于清理限制非公有资本市场准入及非公有制经济发展规定的通知》所说，年底把这项工作如期完成，已经是很大的功绩。
利益之争须行政方式破解
法律法规障碍其实和利益集团利益冲突的障碍其实是联系在一起的。
我国反垄断立法在一定程度上受到垄断行业的抵制。在多年的计划经济中发展起来的自然垄断的行业，如电信、邮政、电力、铁路等部门，出于自身既得利益的考虑，对反垄断立法自然颇有微词。
不同的垄断背后又有不同的“老板”——主管的行政部门。不同的政府部门有自身的不同利益，而反垄断法作为规范市场竞争秩序最重要的法律制度，它的颁布和实施势必会影响我国现有的涉及市场竞争的其他法律制度，使不少权力以及它所伴生的利益从政府部门中分离出来，因此，反垄断立法一直以来还承受着来自各政府部门的巨大阻力。
从立法体制上说，我国现时期总体上还是行政主导型的立法时期。法律的修改、制定更多地取决于相关部门意见，这造成了行政主管系统事实是大多数立法的主导力量。譬如，邮政法肯定要由邮政部门参加甚至是主导，国资法肯定要由国资委参加甚至主导。这里面存在的一个问题是，由于在立法过程中一部法律的利益相关者发言权往往是不平等的，对信息的了解程度和掌握程度也不一样，在立法的结果上就会处于弱势。还未出台的法律先行不议，以前出台的所有和各部委、各垄断企业有关的法律、法规、规章、政策性文件，这种痕迹太明显了。因此，非公36条面临的来自利益集团的障碍很多是来自拥有各种行政权力的部委，这些部委是否愿意积极推进非公36条的落实，主要还是看其是否愿意放弃自己将会失去的行政权力后面涵盖的利益。
当然，谈到利益集团，人们主要谈论的还是垄断行业、垄断企业的利益。《反垄断法》的出台对于打破垄断肯定有所帮助，但是，出台后的《反垄断法》能否及时出台、出台后作用如何都还需要观察。著名法学家江平指出，我们需要有更宽阔的视角，《反不正当竞争法》与《反垄断法》的作用或许相若。当然，还有观察者指出，“解铃还需系铃人”，打破行政性垄断，采取行政化的手段，“快刀斩乱麻”，也许也是一个选择。
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